龍巖卷煙廠行政判決書

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北京市高級人民法院

行政判決書

（2005）高行終字第00201號

上訴人（一審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人張紅華，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

委托代理人吳新華，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

上訴人（一審第三人）龍巖卷煙廠，住所地中華人民共和國福建省龍巖市新羅區乘風路1299號。

法定代表人李躍民，廠長。

委托代理人馮義賓，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所商標代理人。

委托代理人王建平，北京市德恒律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）益安貿易公司，住所地中華人民共和國香港特別行政區九龍長沙灣醫局街555號怡高工業中心11樓3室。

法定代表人楊榮昌，董事長。

委托代理人甘乾松，男，漢族，37歲，福建七匹狼集團有限公司職員，住中華人民共和國福建省屏南縣古峰鎮縣府路。

委托代理人鄭朝才，廈門市財富商標事務所有限公司職員。

上訴人中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）、龍巖卷煙廠因商標復審異議裁決，不服中華人民共和國北京市第一中級人民法院（2004）一中行初字第425號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。商評委的委托代理人張紅華、吳新華，龍巖卷煙廠的委托代理人馮義賓、王建平，益安貿易公司的委托代理人甘乾松、鄭朝才到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

中華人民共和國北京市第一中級人民法院判決認為，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第三十一條給予了在先使用商標并有一定影響的人某種權利，該權利可以對抗他人在某種情形下的注冊申請。該項權利是基于使用而產生的。如果使用行為本身為法律所禁止，該行為不能受到法律的保護，則無從基于該使用行為產生受法律保護的行為人的權利。因此，該條所指的已經使用并有一定影響的商標，應為不違反法律禁止性規定而使用的商標。違反法律禁止性規定的使用行為難以依法產生引用《商標法》第三十一條對抗他人注冊申請的行為。

根據《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草法》）第二十條第一款、《商標法》第六條的規定，生產、銷售使用未注冊商標的卷煙的行為為法律明文禁止。因此，商評委作出的商評字（2004）第0679號關于第1478896號"與狼共舞及圖形"商標異議復審裁定（以下簡稱第0679號裁定）認定證據8"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標，由龍巖卷煙廠在香煙商品上在先使用并已具有一定知名度，并作為引用《商標法》第三十一條撤銷被異議商標的一項理由，沒有法律依據。

商評委提交的相關證據不足以證明其關于龍巖卷煙廠在香煙商品上在先使用"與狼共舞"廣告詞并有一定影響的主張。其中的廣告合同，均為在廣播、電視上發布的廣告，即使廣告內容確如商評委所主張的在被異議商標的申請日之前發布的，但如果廣告為香煙商品的廣告，該廣告行為也為《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）所禁止；如果廣告未指明使用的商品，在龍巖卷煙廠未主張馳名商標并提交充分證據的情況下，也不能對抗他人其后在香煙等商品上的注冊。因此，該委認定"與狼共舞"是龍巖卷煙廠在香煙商品上首先使用并有一定影響的廣告詞，并作為引用《商標法》第三十一條撤銷被異議商標的一項理由，沒有事實及法律依據。對商評委在本案中關于龍巖卷煙廠對其香煙品牌形象所作廣告宣傳并不為法律所禁止、是合法使用的主張，不予支持。 綜上，第0679號裁定證據不足，適用法律錯誤。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項第1、2目的規定，判決撤銷了第0679號裁定。

商評委和龍巖卷煙廠不服一審判決提起上訴。

商評委認為，該案焦點為申請商標是否違反《商標法》第三十一條，但一審判決則對龍巖卷煙廠使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標進行了審查，使本案由民事權益之爭演變為行政管理之爭。同時，一審法院對益安貿易公司在明知的情況下，搶注"與狼共舞"的行為一審未予審查，違反了立法本意。

《商標法》第三十一條旨在防止搶注他人在后濫用注冊商標專用權，同時《商標法》第二十五條第二款規定，轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或類似商品上注冊的相同或近似的商標，應當一并轉讓。且依據誠信原則，在后也不應當在同類商品上申請注冊與轉讓商標近似的商標。

龍巖卷煙廠使用"與狼共舞"標識作為宣傳七匹狼香煙的"暗語"，不屬于生產、銷售， 不違反《煙草法》和《廣告法》的規定；該廠就"與狼共舞"進行的非廣告形式的宣傳，應被視為合法使用，其電視廣告應為品牌形象廣告，具有暗示性和隱性意義，而不能簡單的定性為煙草廣告，在不觸及上述兩法禁止條款和對社會不產生負面影響的情況下，可以使煙草企業的品牌形象在相關消費者群體中達到潛移默化的宣傳效果；作為商標確權機關，商評委只解決被異議商標能否注冊的問題，對龍巖卷煙廠的定性是其他行政機關的職責，無論法院還是商評委都無權代行其他機關職責。因此認為，一審判決涉及的相關理由不屬于本案的審理范圍。

益安貿易公司從未經營煙草業務，也未以任何形式使用過與狼共舞標志，其搶注行為已給龍巖卷煙廠的申請注冊造成了障礙，并有可能在使用中因誤導相關消費者而給煙廠的權益造成損害，該公司有明顯惡意。綜上，要求撤銷一審判決，維持其裁決。

龍巖卷煙廠認為，一審法院對證明益安貿易公司惡意搶注的證據9-13、14、15-17、19、20的確認與事實不符；對案件的焦點即益安貿易公司申請的注冊是否合法未進行審查確認，僅對龍巖卷煙廠使用商標的情況進行了審查；一審法院對《商標法》第三十一條的理解缺乏法律依據。因此，要求撤銷一審判決，維持第0679號裁定。

益安貿易公司未提交書面答辯意見，當庭表示同意一審判決。

經審理查明，本案被異議商標系益安貿易公司于1999年2月13日在第34類香煙、雪茄煙商品上提出的"與狼共舞文字及圖形"商標，該商標由方框內一條奔狼及"與狼共舞"文字組成。商標局經審查予以初審公告。龍巖卷煙廠于法定期限內就該申請商標提出異議。商標局2002年12月4日作出[2002]商標異字第01920號商標異議裁定書，認定龍巖卷煙廠自1995年起連續使用"七匹狼及圖形"商標，自1997年開始將"與狼共舞、盡顯英雄本色"首先使用在香煙商品上，經使用，均具有一定知名度；益安貿易公司提交的福建七匹狼集團1994年在先使用"與狼共舞，盡顯英雄本色"的廣告詞，是使用在服裝商品上的；益安貿易公司是明知龍巖卷煙廠在先使用而搶注，故異議理由成立，裁定被異議商標不予核準注冊。

益安貿易公司不服裁決，于2002年12月4日向商評委申請復審。商評委經審查認為，龍巖卷煙廠自1995年9月開始一直使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"香煙商標并沿用至今；同時自1997年起開始使用"與狼共舞，盡顯英雄本色"作為"七匹狼"品牌形象的主要宣傳語，尤其在1999年2月-2000年，通過大量的使用、宣傳，"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標及其"與狼共舞，盡顯英雄本色"的宣傳用語在香煙商品上已具有了一定的知名度，消費者在香煙類商品上看到"與狼共舞，盡顯英雄本色"的宣傳語，自然會與龍巖卷煙廠及其生產的香煙產品聯系在一起，因此，該短語已經起到指示商品來源的功能。被異議商標申請注冊時間在龍巖卷煙廠"與狼共舞，盡顯英雄本色"廣告在電視臺開播之后，其狼圖形和其轉讓給龍巖卷煙廠的第1041109號商標的狼的主體圖形極其近似，與龍巖卷煙廠一直使用的商標中的狼圖形基本相同，其中的文字是龍巖卷煙廠在香煙商品上首先使用并具有一定影響的廣告詞。因此，在明知龍巖卷煙廠實際使用商標和廣告詞的情況下，益安貿易公司仍將上述文字和圖形的組合指定使用于香煙商品的申請商品上，不易與龍巖卷煙廠實際使用的"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標區分，極易使消費者對商品的來源產生混淆和誤認，損害消費者的權益，進而給龍巖卷煙廠的利益造成損害。益安貿易公司申請注冊被異議商標的行為，違反了《商標法》第三十一條的規定。該委依據《商標法》第三十一條、三十三條的規定，于2004年3月20日作出第0679號裁定，裁定復審理由不能成立，被異議商標不予核準注冊。

另查明，益安貿易公司分別1995年6月30日和1996年3月15日在第34類商品上申請了兩個"七匹狼SEPTWOLVES及圖"商標（即第1041109、1043000號兩七匹狼香煙全煙標商標），益安貿易公司于1997年4月16和龍巖卷煙廠簽訂上述商標的轉讓協議，同年6月上述商標被核準注冊，1998年2月被核準轉讓注冊。龍巖卷煙廠受讓上述兩商標后未使用于七匹狼香煙的外包裝，"七匹狼"香煙仍使用該廠自1995年開始使用的香煙外包裝，其圖案由一方形立體圖形內的奔狼圖形與七匹狼文字及SEPTWOLVES組成。

經本院當庭核實，益安貿易公司在本案異議商標提出申請的過程中，未提交主管部門批準生產卷煙的文件。

一審期間，國家煙草專賣局就"國家煙草專賣局關于卷煙使用注冊商標有關問題"致函給一審法院，其內容為：卷煙上只要有注冊商標，就能生產和銷售，對于卷煙包裝上具有未注冊的元素，不應認定為違反有關卷煙必須使用注冊商標的法律規定。并附商標局《關于卷煙商標注冊和使用有關問題的復函》，內容為：根據《商標法》第六條的規定，在必須使用注冊商標的商品上，只要使用了注冊商標，該商品就可以在市場上進行銷售。因此，此類商品在已經使用注冊商標的情況下同時使用未注冊商標，并不違反該條規定。

一審法院審理期間，商評委提交了商標異字第01919號異議裁定書，被異議商標檔案及雙方當事人提交的書面意見等；益安貿易公司復審期間提交的"七匹狼"（休閑服）商標為馳名商標的法律文件，"七匹狼"及"與狼共舞"在服裝商品上的宣傳材料等；龍巖卷煙廠提交的1995年"七匹狼"煙標設計樣稿及承印合同，《關于轉讓七匹狼注冊商標（34類）所有權的協議》及轉讓費支付憑據、核準轉讓證明，龍巖卷煙廠自1995年開始實際使用的煙標圖樣、龍巖卷煙廠與晉江煙草公司共創品牌的協議及"七匹狼"香煙發展指標、"七匹狼"香煙所獲榮譽證明及資產評估報告，部分廣告宣傳材料、廣告合同，"七匹狼"香煙產品報告會現場照片。經審查，上述材料的來源及提交程序合法，其中異議復審程序的材料內容真實，能夠反映第0679號裁定作出的程序和龍巖卷煙廠申請復審時的請求及理由，本院予以采信；龍巖卷煙廠在復審期間提交的上述材料能夠證明該廠"七匹狼"香煙使用的外包裝圖案及使用時間的事實、"與狼共舞"宣傳用語使用的時間及使用方式的事實、第1041109、1043000號"七匹狼"商標自益安貿易公司處受讓，現為該廠所有的事實、"七匹狼"香煙經長期生產銷售有一定影響的事實，本院予以采信。

商評委在第0679號裁定中對益安貿易公司在復審期間提交的"七匹狼"（休閑服）商標為馳名商標及宣傳材料未做認證。

一審期間，益安貿易公司補充提交了（2004）廈鷺證內字第1722號公證書，閩作登字13-2003-F-436號作品登記證。其中，1722號公證書是經福建七匹狼集團有限公司申請，于2004年5月29日在Internet網上進入"龍巖卷煙廠"、"七匹狼風采"下載的該集團公司與龍巖卷煙廠曾經合作事宜的有關文章三篇；作品登記證由福建省版權局頒發，作品名稱為"七匹狼+SEPTWOLVES奔狼"，作品類型為美術作品，作者為范鴻儀，著作權人為福建七匹狼集團有限公司，作品完成時間為1993年3月，登記日期為2003年12月29日。由于網載材料于復審程序結束后形成，作品登記證記載權利系異議商標申請日以后即復審期間取得，益安貿易公司在復審期間均未提交，未經龍巖卷煙廠質證，不屬于第0679號裁定的事實依據，本院不予采信。

本院認為，根據《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，人民法院審理行政案件，包括對被訴具體行政行為認定的事實、法律適用、作出具體行政行為的程序等進行合法性審查，其中認定事實的審查，應以被訴行政行為涉及的事實為審查范圍。具體到本案，由于第0679號裁定既包括了對益安貿易公司被異議商標是否符合《商標法》進行的審查，也包括對龍巖卷煙廠在先使用及使用內容的確認，因此，一審法院針對第0679號裁定，對龍巖卷煙廠使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標給予的審查未超出被訴裁定認定事實的范疇，符合《中華人民共和國行政訴訟法》的規定。

《商標法》第三十一條規定，申請商標不應損害他人現有的在先權利，也不應以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標。所謂"他人已經使用并有一定影響的商標"是指他人在生產經營活動中實際使用過的商標，其中"使用"應為實際使用，"商標"則應是在商品中能夠起到區別商品來源的功能并實際使用于商品的標志。本案被異議商標由狼圖形、與狼共舞及方形底框三個部分組成，其中"與狼共舞"是龍巖卷煙廠自1997年起在電視廣告和非廣告宣傳中使用的宣傳用語，雖然非廣告宣傳中能夠幫助消費者認識"七匹狼"香煙產品，但因該宣傳用語并未使用于"七匹狼"香煙的外包裝，故"與狼共舞"不能視為"七匹狼"香煙商品實際使用的商標；異議商標中的狼圖形雖與龍巖卷煙廠自1995年開始使用的"七匹狼"香煙外包裝中的狼圖形相似，但根據《商標法》第二十八條的規定，申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或近似的，由商標局駁回申請，不予公告，而龍巖卷煙廠實際使用的"七匹狼"外包裝上的狼圖形未經注冊或初步審定，不屬于第二十八條保護的范圍，故商評委認定異議商標中的狼圖形與"七匹狼"香煙商品上實際使用外包裝的狼圖形近似，并據此作出消費者"不易與龍巖卷煙廠實際使用的"七匹狼SEPTWOLVES及狼圖形"商標區分"的確認，不符合《商標法》第二十八條、第三十一條的規定。同時，商評委在第0679號裁定中對益安公司在復審程序中提交的證據未予認證，屬事實不清。

綜上，商評委在第0679號裁定認定事實不清，相關理由不符合《商標法》的有關規定；一審法院判決撤銷正確。商評委關于其無權對商標爭議當事人是否違反其他行政法規給予確認的上訴主張，沒有法律依據，本院不予支持；商評委應當依據《商標法》及《煙草法》的有關規定重新審查本案異議商標是否符合法定申請條件。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持一審判決。

二審案件受理費人民幣1 000元由中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔五百元，由龍巖卷煙廠負擔五百元（本判決確定之日起七日內交納）。

本判決為終審判決。

　　

審 判 長 郭 宜

代理審判員 趙宇暉

代理審判員 任全勝

二00五 年六 月二十 日

書 記 員 程鈺瑋

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