如果說,當初翻譯的誤解是異化的最初產生,那么如今利益腐蝕則使得這種異化決堤泛濫。
董葆霖認為,地方政府對于“馳名商標”的這種過分追捧,本質上,是以公權力插手企業搞促銷優勢,人為制造企業在市場中的不平等地位,影響市場中消費者的理性選擇。政府在這其中,其實扮演了“吹黑哨”的角色,“認定”一個“中國馳名商標”,即產生市場利益和促銷的“興奮劑”效應。
而由于將“馳名商標”作為“國家級榮譽”,國家工商總局的“認定”標準也變得高不可攀。這與《巴黎公約》對其實施保護和救濟的初衷已經背道而馳。
比如,現行商標法第十四條規定,認定馳名商標應當考慮下列因素:(一)相關公眾對該商標的知曉程度；(二)該商標使用的持續時間；(三)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄；(五)該商標馳名的其他因素。
而原本在1999年世界知識產權組織(以下簡稱WIPO)和保護工業產權巴黎聯盟大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》(以下簡稱《聯合建議》)及其《注釋》中,特別強調相關公眾知曉必須認定馳名,予以保護。
《注釋》稱,“就公眾對一商標的了解而言,可能只有相關公眾了解,而不是所有公眾均了解。一商標只要至少為一個相關領域的公眾所熟知,即足以認定該商標為馳名商標。不得適用更為嚴格的檢驗標準。主管機關不得僅僅因為任何具體標準因素的缺乏而作出某商標不馳名的認定。”
換句話說,權利人只要有任何理由說明其相關公眾知曉(熟知),就要禁止他人注冊和使用。注冊了的,必須予以撤銷。
可是,在我國現行的商標法中,馳名商標申請理由和證據,每一條馳名因素都必須是最高標準。商標使用3年以上,商品產量、銷量行業前幾名、廣告做到多少億。“條件達到了近乎苛刻的程度”,董葆霖說。
制度異化為“不馳名不保護”
在這種嚴苛的認定機制下,“馳名商標”儼然成了參加海選的明星選秀。而具諷刺意味的是,最終許多脫穎而出的“中國馳名商標”卻又多被社會輿論責難“不馳名”。強大壓力下,行政、司法都不斷一再“抬高標準,嚴格程序”。在這種“惡性循環”下,現實離馳名商標保護制度的宗旨漸行漸遠。
“現在,搶注他人商標已經成災。每年幾十萬的商標搶注,企業背著幾百件異議、被異議糾紛。惡意異議、惡意爭議、惡意撤銷申請、惡意傍名牌(山寨)、惡意買賣他們的商標——而企業如果要想開拓經營范圍,就必須買別人搶注的自己的商標。”
“我們的注冊原則已經被絕對化了。只要經過注冊,商標就受到保護。不論是偷的、搶的,一律保護。而被搶注的未注冊商標卻根本不予保護,這實際上就是在放縱、縱容搶注和傍名牌。”對于今天保護馳名商標制度的嚴重“異化”,董葆霖痛心疾首。
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