在商標使用中,有幾類使用行為與普通商標使用相比,具有一定特殊性,所以在業內爭論不斷,引起人們的普遍關注。下面筆者對這幾種特殊的商標使用問題逐一進行分析,并結合實務談一點自己的理解。
(一)反向假冒
第五十二條新增第(四)項的商標侵權行為是2001年《商標法》修改的重要內容之一,將業內通稱的“反向假冒”作為侵犯注冊商標專用權的主要表現形式之一明確下來。根據全國人民代表大會常務委員會出版的商標法釋義,反向假冒是指在商品銷售活動中將他人在商品上合法貼附的注冊商標消除,換上自己的商標,并冒充是自己的商品而予以銷售的行為。該解釋進一步闡述了立法本意,認為未經商標注冊人許可或同意而擅自將其在商品上使用的注冊商標去掉并換上自己的商標,又投入市場銷售的行為侵犯了消費者的知情權,使消費者對商品來源及生產者、提供者產生混淆誤認,對注冊商標有效地發揮其識別功能作用和形成商標所具有的表彰功能造成很大的負面影響。因此,將反向假冒明確為一種侵犯注冊商標專用權的法定行為,有利于社會主義市場經濟的健康發展,也有利于加強對商標專用權的保護,是十分必要的。
在商標執法實踐中,有相當一部分人對該條款中的“更換”一詞持擴大解釋的觀點,認為“更換”一詞并非僅指行為人撤換掉原注冊商標然后換上自己的商標,更換的形式不但應該包括原來貼附的注冊商標被行為人用自己的商標覆蓋或者用第三人的商標更換或者掩蓋(根據是否經過第三人同意又可分為兩種情形),還應當包括消除原注冊商標而不再重新加貼任何商標或者將帶有原注冊商標的商品重新進行分裝或包裝并加貼自己或他人商標等多種情況。這幾種行為的共同點就是未經商標注冊人許可或同意而使其喪失了向消費者展示商標的權利和提高商標美譽度的機會,與《商標法》第五十二條第(四)項所規制的反向假冒行為并無實質上的區別。
但從中國人大網對第五十二條第(四)項的解釋來看,該條除行為人以自己的商標更換他人注冊商標的情形外,并未涵蓋其他更換商標的行為。在立法機關已有明確釋義的情況下,司法或行政機關是否有解釋的余地值得商榷。另外,在工作實際中,反向假冒的案例極其稀少。雖然從2001年修法以來并無確切統計,但可以確信數量寥寥無幾。在商業活動中,其他更換商標的假冒行為更是少見,為此對該條作擴大解釋實無必要,但在理論上進行探討則無不可。
關于“反向假冒”商標使用行為,理論上至少應具備以下構成要件:
(1)商品必須是正品,正品所標志的商標應為注冊商標。有學者認為,該要件中商品應來自商標注冊人或其被許可人(周家貴著:《商標侵權原理與實務》,法律出版社,第28頁)。筆者認為,這種描述并不確切,該侵權行為所涉及的商品有可能是侵權人通過商標注冊人或被許可人之外的渠道獲得,卻為標志有效注冊的正品,此種情形并不能排除被反向假冒的可能,也不能成為不適用第五十二條第(四)項的借口。
(2)侵權人未經該商標注冊人或其被許可使用人同意。這是商標侵權行為的普通構成要件,并非反向假冒條款所獨有。商標專用權為私權,他人對該商標的使用,應取得合法授權,這是法律上邏輯推導的必然結果。
(3)侵權人存在更換商品上商標標志的行為。該行為包括更換為除商標注冊人之外的所有商標,包括自有商標和他人商標。只要侵權人沒有獲得合法授權,其行為就構成反向假冒。換言之,無論是侵權人高價購買而低價出售,還是低價購買而高價出售,均屬于反向假冒,其構成不以牟利為要件。
(4)被更換商標的商品又投入市場銷售。這是構成反向假冒的重要條件。如果使用注冊商標的商品已經到達消費者手中,商標的功能已經實現,商標專用權即告終結。消費者對擁有所有權的商品上的商標標志如何處理,都無損于他人利益,也不會侵害商標權利人的利益。在極端情況下,消費者甚至可以毀棄其購買的商品本身,即使該商品上還附帶著商標(費安玲著:《知識產權法教程》,知識產權出版社,第254頁)。只有其將更換商標的商品又投入市場,致使商標注冊人的商標專用權的功能并未得到最終實現,才又重新獲得了法律保護的合理理由。
(二)平行進口
所謂平行進口,又稱“灰色市場”,也稱作“真品輸入”、“平行貿易”,是一個與垂直貿易相對應的概念(阮方民著:《歐盟競爭法》,中國政法大學出版社,第67頁)。平行進口作為知識產權法領域的一個熱點問題,研究者眾多。較為普遍的觀點認為,平行進口是指在國際貿易中,當某一知識產權獲得兩個以上國家的保護時,未經所在國知識產權人或者被獨占許可人的許可,第三者將帶有相同知識產權的商品從另外一國進口到該國并銷售該商品的行為。具體到商標平行進口,就是同一商標在兩個以上國家獲得保護時,未經所在國商標專用權人或被獨占許可人許可,第三人將標有相同商標的商品,輸入到本國并銷售的行為。