應該說北京市高級人民法院對定牌加工是否侵權的定性是準確的。筆者認為，代工行業對當前我國沿海經濟發展的作用不容忽視。在我國知識產權還處于弱勢、企業缺乏核心技術的情況下，一概將定牌加工與國內注冊商標間的沖突定性為商標侵權，對以對外加工為主的工廠來說，無疑是致命性的打擊，與我國當前的經濟發展水平不符。對代工工廠克以一定程度的注意義務，在其履行最低注意義務的情況下，予以侵權責任的豁免無疑是當下明智的選擇。
(四)被動使用
相對于商標的主動使用，筆者以為，被動使用是指非商標所有人或被獨占許可人之外的其他公眾對其提供的商品或服務給予約定俗成的稱謂并反復使用的行為。實際上，這一討論起因于吉利公司與英國路華公司關于陸虎注冊商標之爭，屬于商標領域的新興現象。
吉利公司在1999年11月依法申請注冊陸虎商標并取得商標專用權。英國路華公司2004年始在中國設立辦事處并將其LANDROVER越野車輸入國內市場，并早在2003年便為該越野車申請陸虎商標。2004年4月16日，路華公司對吉利公司的陸虎商標提出撤銷注冊申請，理由為：若干媒體在報道和評論中將LANDROVER越野車稱為“陸虎”，說明路華公司的“陸虎”已經為廣大的中國消費者所熟知，路華公司認為吉利公司的注冊商標與自己在先使用并有廣泛影響力的陸虎商標構成混淆近似，主張撤銷吉利公司在先申請并獲準注冊的陸虎商標。
對此，商標評審委員會認為，《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。已經使用并有一定影響的商標是指在爭議商標申請注冊前在中國已經使用并為一定地域范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。同時，根據《商標法實施條例》第三條的規定，被搶注商標應當由被搶注人自己在商業活動中予以使用。據此，商評委駁回了路華公司的爭議請求。在行政訴訟一審判決中，北京市一中院卻認為，路華公司所提交的證據可以證明在爭議商標申請以前，“陸虎”作為路華公司LANDROVER越野車的中文稱呼，已經被中國相關公眾廣泛認同，并與之形成了唯一的對應關系，具有區分商品來源、標志產品質量的作用，實際上已經成為了LANDROVER在中國的使用標志，并且在汽車領域以及與汽車行業相關的領域形成了一定的影響，據此撤銷了商評委的上述裁定。目前，該案已經進入二審程序，尚未終裁。
有學者認為(劉方瓊著：《如何認定〈商標法〉第31條中的商標“使用”》，載于中華商標2011年8月，第48頁)，商標使用是一種法律行為，基于當事人的意思表示而產生，即是商標所有人有意圖的行為;被動使用不是基于商標所有人的意思表示，其使用效果不能歸屬商標所有人，不符合商標使用的要件，媒體報道的被動使用不構成《商標法》意義上的使用，但可以產生第三十一條所要求的“一定影響”的結果。
筆者贊同上述觀點，被動使用并不構成《商標法》意義上的使用，被動使用人也不能以此為理由通過《商標法》第三十一條的規定要求撤銷他人的注冊商標。但《商標法》的立法目的就是要維護商標區別商品或服務來源的基本功能，如果通過被動使用，該標志或名稱已經在社會公眾間形成了與特定商品或服務之間的聯系，允許該標志或名稱成為第三人的注冊商標從而享有商標專用權顯然也是不妥的。因此，在該案中，并非路華公司不可以達到撤銷吉利公司注冊商標之目的，而是其適用的法律依據存在問題。
筆者以為，處理此類案件的法律依據，只能適用現行《商標法》第十條第一款第(八)項的“不良影響”。顯然，在國內市場，提及“陸虎”，與之對應的公司和商品就是路華公司及其生產的特定的越野車，并非吉利公司及其相關產品。如果允許吉利公司繼續使用陸虎商標，會給相關公眾造成混淆誤認，具有不良的社會影響。但適用此條的現實障礙是，最高人民法院在司法判決中一直堅持認為，第十條第一款第(八)項的“不良影響”應當是指申請注冊的商標本身具有社會不良影響，如三光等標志，而并非商標申請或使用行為本身所造成的不良影響。
以上四種商標使用行為或多或少與我們通常的商標使用行為存在一定區別，但結合《商標法》有關商標使用的規定，對其要素進行分析，仍可在現行商標法律體系內找到相應的解決或規制的方法。當然，如果《商標法》第三次修訂對上述內容加以明確規定，將有利于各界人士更好地理解和解決這些較為特殊的商標使用行為所引發的一系列法律問題。
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