筆者基本認同上述觀點,并且從商標平行進口的概念可以分析得出商標平行進口具備以下基本特征:
(1)商品上所貼附的商標在出口國及進口國均享有商標專用權(quán)或合法權(quán)益。鑒于各國商標制度不同,一件商標通過注冊或使用均可能取得商標專用權(quán),或者雖然沒有取得商標專用權(quán),但享有當?shù)胤伤x予的一定權(quán)益。
(2)進口的商品必須為正品,而非假冒產(chǎn)品。正品,詞典將其解釋為質(zhì)量符合規(guī)定標準的產(chǎn)品(《現(xiàn)代漢語詞典》,商務(wù)印書館第5版,第1739頁)。顯然該定義不符合知識產(chǎn)權(quán)意義上的正品要求。從商標專用權(quán)角度出發(fā),正品應(yīng)當是指商標專用權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的被許可人合法貼附商標標志的商品。如果進口的商品不是正品,則屬于法律禁止銷售的對象,自然不構(gòu)成平行進口問題。
(3)進口商品應(yīng)當經(jīng)海關(guān)進口,并通過合法手段獲得。走私或其他非法渠道得到的商品,即使是國外正品,因為違反其他貿(mào)易法規(guī),不具備合法性,也不會成為平行進口的對象。
(4)進口行為未得到所在國商標專用權(quán)人或被獨占許可人的授權(quán)或許可。如果進口商品得到進口國商標專用權(quán)人或被獨占許可人的授權(quán),則進口商品所貼附商標的行為就具備了合法基礎(chǔ),就不存在平行進口問題了。
還有學(xué)者認為,平行進口商品具備比所在國商品價格低的因素。筆者認為,這只是目前平行進口中的常見現(xiàn)象而已,并非法律特征。進口商品雖然價格較高,但可能品質(zhì)更好,也有可能構(gòu)成平行進口的動力。
我國《商標法》并未明確平行進口問題。筆者認為,結(jié)合商標專用權(quán)的地域性原則,平行進口商品所貼附的商標不屬于我國《商標法》保護的對象,一旦在相同或類似商品上與我國注冊商標相同或近似,則構(gòu)成侵犯他人商標專用權(quán)的行為,甚至在不相同或不類似商品上與我國注冊的馳名商標相同或近似,還將面臨不予注冊并禁止使用的處罰。即使國內(nèi)商標專用權(quán)人或被獨占許可人默許或者不主動維權(quán),基于保護消費者合法權(quán)益的目的,工商機關(guān)也可以根據(jù)《商標法》的規(guī)定,依職權(quán)主動查處。
對于進口商品的授權(quán)問題,商標專用權(quán)人或被許可人應(yīng)當根據(jù)我國包括《產(chǎn)品質(zhì)量法》在內(nèi)的法律慎重進行授權(quán)。因為根據(jù)《商標法》的規(guī)定,被許可人有義務(wù)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量,許可人也有義務(wù)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量,否則工商機關(guān)可以依法收繳、銷毀其商品。當然,這是討論平行進口問題的題外話。
(三)定牌加工
定牌加工問題是發(fā)達國家對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域重點關(guān)注的問題,近年來一些發(fā)達國家利用各種機會向我國施壓,要求明確某些定牌加工屬于商標侵權(quán)行為,加大打擊力度。在《商標法》第三次修改的過程中,這一訴求表現(xiàn)得更為明顯。
涉及定牌加工中境內(nèi)受托人與境外委托人之間的關(guān)系,一般認為其實質(zhì)是一種加工的合同關(guān)系,受托人加工產(chǎn)品,并在產(chǎn)品上貼附委托人要求使用的商標;委托人在其國內(nèi)對該商標享有商標專用權(quán)。如果該商標與我國在相同或類似商品上的注冊商標相同或近似,則定牌加工商品面臨商標侵權(quán)的危險。這是因為商標保護的地域性原則,使得境外委托人在其國內(nèi)享有商標專用權(quán)的事實,并不能成為不侵犯我國境內(nèi)注冊商標專用權(quán)的抗辯理由。
根據(jù)《商標法》第五十二條第(一)項的規(guī)定,如果商品相同或類似,在定牌加工產(chǎn)品上使用與我國注冊商標相同或近似的商標,應(yīng)當屬于商標侵權(quán)無疑。但是,定牌加工的產(chǎn)品根據(jù)合同要求應(yīng)當全部交付給境外委托人,并不進入銷售渠道。因此,定牌加工產(chǎn)品對我國注冊商標權(quán)利人的市場份額不存在影響,從商標的區(qū)別性功能來看,也不會給權(quán)利人造成實質(zhì)損害。所以,《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件中若干問題的解答》中指出,構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的前提應(yīng)當是造成相關(guān)公眾的混淆、誤認??紤]到定牌加工是基于有權(quán)使用注冊商標的人的明確委托,并且受委托定牌加工的商品又不在國內(nèi)銷售,所以不可能出現(xiàn)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認的情況,不應(yīng)該將定牌加工行為認定為侵權(quán)行為。北京市高級人民法院還在2006年發(fā)布的解答中加重了承攬人的審查義務(wù),明確指出承攬人承攬加工帶有他人注冊商標的商品的,應(yīng)當對委托人是否享有注冊商標專用權(quán)進行審查。未盡到審查義務(wù)而加工侵犯注冊商標專用權(quán)商品的,承攬人與委托人構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當與委托人共同承擔(dān)損害賠償?shù)确韶?zé)任。承攬人不知道加工商品侵犯他人注冊商標專用權(quán)的,并且能夠提供委托人及其商標權(quán)屬證明的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任等法律責(zé)任。